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关键词: 普遍服务 公共医疗卫生 经济法 法律调整

内容提要: 我国公共医疗卫生服务发展失范所引致该领域存在的诸多问题，在根源上归结于：在价值层面是“普遍服务”理念的缺失，在机制层面则是政府与市场双重失灵共同作用的结果。经济法因具备特有的赋权与限权的双重性质而成为调整公共医疗卫生服务这一领域的重要法律，可以通过对现有经济法资源的整合，适用、制定、修订或细化相关法律法规，构造保障公共医疗卫生服务领域实现“普遍服务”理念的法律规范体系，促进“普遍服务”理念的贯彻，推动新一轮医疗卫生体制改革顺利进行。
　　 一、“普遍服务”理念与公共医疗卫生服务（本文所称的“公共医疗卫生服务”包括具有普遍受众性的三个层次：公共卫生、基本医疗服务、基本医疗保障。具体而言：“公共卫生”，按世界卫生组织(WHO)的定义，“是一门通过有组织的社区活动来预防疾病，延长寿命和促进心理及躯体健康，并能发挥更具潜能的科学和艺术。它以“健康促进”为宗旨，范围包括：疾病预防和疾病控制、健康宣教，对食品、药品、公共环境卫生的监督管制等，并建立一套社会体制，保证每个公民均享有应有的健康与寿命，它是针对社区或者社会的措施。“基本医疗服务”，是指在医院进行的针对个人开展的有关常见病、多发病的诊治活动，不包括重大、疑难病症的诊治和个性化的特殊医疗服务。“基本医疗保障”，是指覆盖全部人口的医疗保险和针对特殊群体的医疗救助活动，不包括补充医疗保险和商业医疗保险。上述三个层次的公共医疗卫生服务具有公共产品或准公共产品的特性，其运行的宗旨是维护社会成员的基本健康，其有效提供依赖于政府的干预，需要经济法进行调整和保障。）要求的契合
　　 “普遍服务”(Universal Service)一词是1907年由美国电话电报公司(AT＆T)首次提出(One－net-work，One－policy，Universal Service)[1]。1934年，美国《电信法》首次将“普遍服务”概念引入立法，并将之演绎为“尽可能为全体美国国民提供合理的价格、充足的设施，以享受快速、有效的国际或国内有线与无线通信服务”之内涵。20世纪80年代末，经济合作与发展组织(OECD)在《普遍服务和电信资费改革》报告中对“电信普遍服务”做出新的阐述：任何人在任何地方任何时候都能以承担得起的价格享受电信服务，且服务质量和资费标准应一视同仁。世界电信联盟(ITU)在《1998年世界发展报告》中强调“普遍服务”包含可用性(Availability)、可购性(Affordability)和非歧视性(Equity)三个基本要素。由此可见，演绎后的“普遍服务”理念体现了对社会成员发展权的关怀，彰显了对社会公平的价值诉求，它包含两个层面的要求：一是在内容上，服务的普及一方面应使市场上每一个主体在支付对价后的需求均可得到满足，即具有量的可及性，另一方面应使市场上每一个主体能够支付得起相应的对价，并可获得持续而完整的服务，即具有质的可及性；二是在保障机制上，需要政府公权力的干预来约束市场主体克服利润最大化诉求的缺陷而向社会成员普适性地提供量与质相结合的服务。
　　 近年来，因经济全球化带来的区域发展不平衡形成了“教育鸿沟”、“医疗鸿沟”等社会不公平现象，“普遍服务”理念以其对社会公平的价值诉求开始被运用到人文社会建设当中，即借助政府的主导作用，整合公共资源和推行公共服务，让每一个社会成员在社会上能够拥有平等的生存、发展权利，为每一位公民提供最低生活支持、基础教育、基本医疗等保障，让每一个社会成员在国土范围内任何地方，都能以可承受的代价享受到普遍提供的服务，防止群体间、区域间的现代化失衡与断裂，其关怀的对象从人的“生存权”向“发展权”扩张。
　　 公共医疗卫生服务活动以恢复和维持人的健康为内容。根据《经济、社会和文化权利国际公约》(1966年)的界定，健康是指人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准，“在自然法学派的眼里，健康权是先验的，人的健康被认为是与生俱来的权利。”健康是人得以存在和繁衍的前提和基础，由此所形成的权利———健康权是人生存权的基本表现形式。世界卫生组织是第一个将健康作为****加以规定的国际组织，1946年通过的《世界卫生组织章程》承认“享有能达到的最高健康标准是每一个人的基本权利之一”。此后，健康权被写入《世界****宣言》、《经济、社会及文化权利公约》、《欧洲****公约》等国际性、区域性****公约与文件以及各国宪法。从上述健康权演绎的源流可以看出，它具有三个层次的属性及要求：一是作为一种自然权利，意味着每一个人必须受到一定水平的健康保护，其哲学基础在于生命面前人人平等这一事实；二是作为一种社会权利（社会权利(social right)指人的社会价值的积极肯定和充分发展的权利。包括生存权、劳动权、受教育权等。国家和政府不只是对这些权利作消极的承认和不侵犯，而是要采取积极的行动为这些权利的实现创设社会条件。(北京大学法学百科全书编委会．魏定仁，龙显雷．北京大学法学百科全书(民法)[M]．北京：北京大学出版社，2004：399．)），社会成员有依法从社会获得其基本医疗卫生条件的权利，并在这些条件不具备的情况下，依法有向国家要求提供这些条件的权利，它体现出个人对于社会的依赖程度以及国家在个****利实现过程中的重要作用（联合国经济、社会、文化权利委员会在其2000年第14号一般性意见中就特别指出：在理解健康权的时候，要特别关注个人在享有健康权方面的非歧视和平等待遇，强调公平获得卫生保健和卫生服务的条件，国家对健康权的实现负有三种义务，即尊重的义务、保护的义务和实现的义务，并提出衡量义务落实情况的可获得性(availability)、可接近性(accessibility)和可支付性(affordability)标准。(林志强．健康权的国家义务[J]．社会科学家，2006，(4)：94．)）；三是作为一种宪法意义上的权利，强调个人在享有健康权方面的平等和公正原则，这一诉求也就意味着政府对公民健康负有责任，即国家以一定的作为或不作为来保障公民所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常、精神状态完满并由此对社会适应的权利，否则就被视为违反了法律义务。
　　 综上，以实现社会成员健康权为宗旨的公共医疗卫生服务体系是人文社会普遍服务体系的重要组成部分，健康权的属性及实现要求它所提供的服务达到量与质相统一，且不因社会成员的性别、年龄、收入等因素而有所差别，即瑞典学者卡尔耶所提出的“卫生公平”(“健康公平”)：服务的可及性相同；在相同情况下接受的治疗相同；按照需要进行治疗，而不管接受治疗的数量是否相同；健康水平相同(即结果相同)，并且这种“健康公平”需要借助一定的国家公权力的干预方能实现。可见，“普遍服务”理念与公共医疗卫生服务要求是相契合的，前者应成为后者建立和发展的基本原则。
　　 二、“普遍服务”理念的缺失：我国公共医疗卫生服务发展失范的根源
　　 新中国成立后，中央政府非常重视发展卫生事业，在社会公益目标优先的价值取向指引下，强调“预防为主”、“全面覆盖”，重点干预成本低、效益好的常见病、多发病的治疗，通过政府的统一规划、组织和大力投入，仅用占GDP的3%左右的卫生投入，就建立起了一个基本覆盖城乡居民、效率较高的公共医疗卫生服务体系，大体上满足了几乎所有社会成员的基本医疗卫生服务需求，国民健康水平迅速提高，婴儿死亡率和人均期望寿命指标达到中等收入国家的水平，被一些国际机构评价为发展中国家医疗卫生工作的典范。这一巨大成绩的经验就在于：定位于普遍性地提高社会成员的健康水平，强调社会公益目标的优先，且政府在公共医疗卫生资源的分配中发挥了积极的主导作用。当然，由于社会经济发展水平较低，这一阶段主要实现的是公共医疗卫生服务在量上的基本要求。
　　 改革开放后，医疗卫生体制开始了配合经济体制改革的被动性变革：(1)公共医疗卫生供给走商业化、市场化道路，包括公立医疗机构乃至公共卫生机构在内的所有医疗服务机构都成为了实行独立经济核算的利益主体，全面追求经济目标，公共卫生服务机构严重萎缩；(2)传统医疗保障制度瓦解，城镇企业职工实行社会统筹与个人账户相结合的医疗保险制度，公务员、事业单位实行公费医疗制度，城镇居民则被排除在基本医疗保险体系外，农村合作医疗保障体制瓦解；(3)配合分税制改革，医疗卫生投入由中央统筹为主转向地方各级政府分级投入为主；(4)干预重点趋向追求经济利益，轻预防、重治疗，轻常见病和多发病、重大病，轻适宜技术、重高新技术。
　　 上述改革在使医疗服务机构的医疗技术装备水平全面改善的同时也带来极为严重的消极后2－4：(1)公共医疗卫生事业费用投入严重不足，效率低下（虽然改革后我国卫生总费用、政府预算卫生支出的绝对额都在持续增长，但政府预算卫生支出总额占卫生总费用的比例却在下降，从1980年的36．2%下降到2004年的17．1%，降幅超过50%。与此同时，居民个人卫生支出呈现快速增长势头，由1980年占卫生总费用的21．2%增长到2003年的55．5%。由此可见，我国卫生总费用的不断增加是以政府支出降低、社会支出减少、个人被迫增加卫生支出和个人支出比例的急剧攀升实现的。而在OECD国家中，卫生总费用的绝大部分是由政府承担的，大部分国家政府承担比例都在70%以上，少于70%的只有6个国家。(张占斌．中国公共卫生政府投入及国际比较分析[J]．学习论坛，2009，(3)：43－44．)此外，按照世界卫生组织的宽口径计算，我国卫生支出占政府财政支出的比例和占GDP的比例均低于国际同类国家水平。以2002年为例，我国政府的广义卫生支出占政府总支出的比重仅为9．4%，占GDP的比重也只有2%，低于泰国(分别为11．8%和3．1%)、南非(分别为11．6%和3．5%)、哥伦比亚(分别为19．0%和6．7%)等很多同为中等收入国家的比例，甚至低于蒙古(11．5%和4．6%)、坦桑尼亚(12．8%和2．7%)、海地(23．8%和3．0%)等一些低收入国家的水平。(Diane M．Learning from experience：Healthcare financing in low and middle－income countries．Geneva：GlobalForum for Health Research，2007：53－58．)），“看病贵”问题突出；(2)公共卫生、基层医疗服务全面萎缩，医疗卫生资源向大城市、大医院集中，公共医疗卫生服务的可及性降低，“看病难”问题突出；(3)医疗干预重点的转移，使得不同社会成员医疗卫生需求的实际被满足程度因收入差距而严重地两极分化（在2000年世界卫生组织对成员国卫生筹资与分配公平性的评估排序中，中国列188位，在191个成员国中倒数第4位。，公共医疗卫生服务的公平性下降；(4)医疗保障覆盖面太小，致使四成以上的城镇人口和近80%的农村人口没有任何医疗保障；(5)医疗资源的不均衡以及过度的市场竞争、政府干预的淡出加剧了医患之间信息的不对称，加之医、药运营体制导致的“医药共谋”，使得患者的“弱势”地位突出。
　　 上述表明，在我国已往的公共医疗卫生服务体制改革过程中，过分追求了商业化、市场化带来的竞争效益，忽略了“健康权”的基本属性和实现要求，忽略了公平价值诉求在该领域的重要意义，忽略了国家在实现“健康公平”中的义务和责任，其结果是不仅影响到国民健康，也带来诸如贫困、公众不满情绪增加、群体间关系失衡等社会问题。导致这种结果的根源就在于公共医疗卫生服务体系的构建和运行背离了“普遍服务”理念，致使公共医疗卫生服务在量与质的规定性上的缺失。因此，新一轮医疗卫生体制改革应重塑并坚决贯彻“普遍服务”理念，追求社会成员健康权在量与质上相统一的规定性，真正发挥公共医疗卫生服务对生存权的保障功能，实现健康公平。
　　 三、“普遍服务”理念的贯彻：经济法调整公共医疗卫生服务的法理
　　 前述我国公共医疗卫生服务体制改革的失范，在表面上是商业化、市场化导向的偏差，但实质上是政府失灵与市场失灵共同作用的结果，其中政府失灵是关键和重点。因此，笔者也将从对二者的矫正上来寻找法律的应对。
　　(一) 政府失灵
　　 政府失灵，是指政府在市场上为某一行为时，不能达到预期的社会公共目标，或者是损害了市场的效率。根据公共管理学理论，现代政府的主要职责之一是为社会提供充足而适宜的公共产品。从这个意义上讲，政府失灵的一种表现就是“政府在公共产品供给中没有充分履行职责，许多应由政府供给的公共产品生产与提供不足，或者政府轻言放弃一些本应由政府生产和提供的公共产品。”[10]所谓公共产品，萨缪尔森在《公共支出的纯理论》一文中给出了经典定义：“每个人对该产品的消费不会造成其他人消费的减少。”[11]萨缪尔森是从消费的“非竞争性”来定义公共产品的。而张五常则从生产或供给的角度以及私人供给公共产品的困难角度强调，“公共产品”不是“共用品”，更不是“公共财产”，公共产品的唯一特征是边际费用等于零，公共产品应当由政府提供。有的西方教科书把公共产品定义为“私人不愿意生产或无法生产而由政府提供的产品或劳务，……包括国防、公共保健、社会保障等。”[12]据此可以得出，公共产品具有效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性等三个特性，并根据这些特性的完备程度可以分为两类：(1)纯公共产品，即同时具备上述特性，消费者不愿也无法为它支付费用，继而生产者不愿提供的产品。这部分产品，政府有义务、有责任为社会全体成员提供；(2)准公共产品，即只具备上述某两种特性，而另一特性不显着的产品。此类产品由政府和市场主体混合提供。
　　 公共医疗卫生服务也有投入－产出的过程，具有产品的属性，大体可分为四类[11]42：(1)疾病监测、疫情防控、健康教育、公共卫生课题的科学研究、环境卫生等项目，这类产品在消费上没有排他性，也没有竞争性和分割性，消费者不愿、也无法为它支付费用，因而具有纯公共产品的特性；(2)儿童计划免疫、结核病及其他恶性传染病的防治等项目，这部分产品属于个人消费品，具有一定的排他性，但没有竞争性，在市场上基本无利可图，外部效益明显，因而具有准公共产品的属性；(3)基本医疗消费品和基本医疗保险，这部分产品由于医疗、保险市场的信息不对称、逆向选择等不确定性因素的普遍存在，单凭自愿、自发、自控的市场化运作，无法有效地保障老年人、低收入或无收入的人群、重病患者等群体的产品供给，需要政府介入供给，从而具备了一定的准公共产品的属性；(4)重大、疑难病症的诊治和个性化的特殊医疗服务等项目，这些产品系针对个人提供，性质上属于私人物品。由此可见，大部分公共医疗卫生服务具有公共产品的属性，根据卫生经济学理论：“由于医疗服务和保险属于特殊商品，而且作为社会保障制度的一部分，要兼顾效率与公平，即使在市场经济占主导地位的美国，医疗领域也是政府干预最多的领域”[13]。自由经济学家尼古拉斯·巴尔在其着作《福利国家经济学》中也指出，由于疾病风险的不可预测性和医疗保健市场的特殊性，政府介入医疗保健事务将会更有效、更合理[14]。因此，政府应承担起提供公共卫生、基本医疗保险等公共物品的责任，并有必要对医疗市场通过自由竞争分配医疗资源的结果进行干预，使公共医疗卫生资源真正成为人人普遍能享受的产品，促进健康权的实现。
　　 目前，各国大多根据公共医疗卫生服务的特殊性，运用公共机制，通过政府对上述领域进行干预或采取由政府直接提供医疗公共产品的方法，实现承担国家责任的目的。而我国却在医疗卫生体制改革的过程中弱化了政府提供公共医疗卫生产品的职能，将这类产品交由市场竞争机制来决定供给，前述存在的公共医疗卫生事业政府投入不足、医疗资源可及率低、分布不均、医疗保障覆盖面窄等问题，正是政府公共医疗卫生服务产品供给不足的后果，是“政府失灵”的集中体现，它所丧失的是“普遍服务”理念在量上的规定性，导致许多社会成员无法得到应有的医疗卫生服务（美国经济学家杰弗里·萨克斯教授在一次宏观经济与健康的研讨会上提出3个对我国卫生改革与发展非常重要的问题：第一，政府对贫困人群的医疗覆盖的作用。政府应该保证贫困人群对基本医疗服务，尤其是公共卫生服务的可及性，所有人都应该可以同等地获得基本医疗服务。第二，政府在医疗保险中的作用，政府要考虑怎样防止人们因为一些疾病和突发事件而变得贫困。第三，明确政府在公共卫生服务中的作用。(Anil B．Deolalikar．The de-mand for health service in a developing country：the role of price，servicequality，and reporting of illness，Handbook of Applied Economic，2000：44．)）。因此，借鉴国外干预公共医疗卫生市场的方法，建立适合中国国情的国家干预法律制度，保障公民健康权，已刻不容缓。
　　 (二)市场失灵
　　 所谓市场失灵，是指价格体系的不完备性，它阻碍资源的有效配置，主要表现为信息不对称、外部性和不完全竞争。我国公共医疗卫生服务领域也存在着较为严重的市场失灵问题，主要表现为：
　　 1．信息不对称。指信息在交易主体之间的分布不均匀，其中，一方被称为信息优势主体，另一方被称为信息劣势主体[15]。着名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿罗1963年在其经典论文《不确定性和医疗保健经济学》中论述医疗市场的特征时指出，“医疗市场中医患双方处于信息不对称状态，从而使购买医疗服务出现很大的风险和不确定性”[16]。处于信息劣势的患者陷于被动接受治疗的境地，一切只能听从医方的安排，在医疗机构营利性目标的影响下，往往无法获得与病情相对应且必要的、保证质量的医疗服务，久之则导致医疗市场中常见的“逆向选择”和“道德风险”问题。在我国，一些医疗机构为追求经济效益，利用自身信息优势地位为患者提供大力的过度服务，甚至不惜损害患者的健康（参见练学辉．住院67天花掉550万元[N]．南方日报，2005－12－1(7)．）。
　　 2．医药共谋带来负外部性。所谓“外部性”，主要是指一个经济主体的活动对旁观者福利的影响，这种影响并不是在有关各方以价格为基础的交换中发生的，因此其影响是外在的。如果给旁观者带来的是福利损失(成本)，可称之“负外部性”；反之，如果给旁观者带来的是福利增加(收益)，则可称之“正外部性”。目前，我国由于政府在医疗领域投入的减少，医疗机构形成了“以药养医”的盈利模式，加之多层次的医药流通体制，使得药品、医疗器械价格居高不下，患者往往无法获得使用那些高性价比的医疗手段，在“挤出效应”的作用下退出医疗服务领域。
　　 3．医疗市场竞争不完全。由于前述医疗干预重点选择的偏差，我国80%的医疗卫生资源集中在城市，其中80%又集中在大医院，多数小医院、社区医院因无力与大医院的人力、技术和设备优势抗衡，已经基本失去消费者的信任和同大医院竞争的能力，医疗机构两极分化严重，而患者则成为医疗市场竞争不完全代价的最终承担者，为被垄断的医疗服务支付高额医疗费。
　　 由此可见，在公共医疗卫生服务领域，由于市场的失灵，即使那些能够接受到公共医疗卫生服务的社会成员所得到的服务也是不全面、不完整甚至是不完全合理的，即缺失了“普遍服务”理念在质上的规定性，需要完善相关法律进行纠正。
　　 综上所述，“普遍服务”理念的缺失导致我国公共医疗卫生服务领域政府与市场的双重失灵，一方面需要运用国家干预手段直接或间接改变公共医疗卫生主体的权利义务分配，减轻或消除市场失灵的影响；另一方面又需要赋予国家提供适宜公共医疗卫生服务产品的义务，并对其干预市场的行为进行规制。对此，植根于市民社会、以保护私权为宗旨、强调自由平等、意思自治的民法和肇源于国家管理、强调命令与服从的行政法均无法单独地、全面地胜任这一调整任务。而这种市场与政府的双重失灵，恰恰构建了作为国家干预经济的基本法律形式———经济法的逻辑起点[17]，使其成为非常合适解决公共医疗卫生领域相关问题的法律，理由主要有二：
　　 一是从法律调整的功能来看，经济法具备调整市场失灵和政府失灵的双重功能。由于市场失灵问题的存在，需要国家的干预以弥补市场的固有缺陷，这是经济法肇端的经济机理。但政府如同其他一般组织也存在理性有限，会出现“政府失灵”，主要表现为政府缺位、越位和错位等形态。现代经济法在赋予政府干预市场权力的同时，也对其进行约束：既设置干预的边界，防止政府干预权力的滥用，纠正政府越位、错位的问题，让市场能发挥其应有的资源配置功能，也设置义务和责任，敦促政府履行相关职责，解决政府缺位的问题。故经济法特有的赋权与限权双重性质可以将政府主导与发挥市场机制作用相结合，一方面强化政府在公共医疗卫生体制中的责任，加强政府在制度、规划、筹资、服务、监管等方面的职责，维护公共医疗卫生的公益性，促进社会公平。另一方面也可以发挥市场机制作用，提高医疗卫生运行效率、服务水平和质量，促进公共医疗卫生资源的合理配置，保持该市场长期稳定和均衡发展。
　　 二是从价值取向来看，健康权的实现依赖于实质公平的价值诉求。目前对健康公平的界定大致分为机会公平与结果公平两种观点，前者认为“健康公平即是指所有社会成员均有机会获得尽可能高的健康水平，这是人类的基本权利。”[18]后者则认为“健康公平指不同收入、种族、性别的人群应当具有同样或类似的健康水平，各健康指标如患病率、婴儿死亡率、孕产妇死亡率、期望寿命等的分布在不同人群中应无显着差别，健康状况的分布不应该与个人或群体的社会经济属性有关。”[19]由于社会成员间的身体条件与经济社会地位必然存在差异，其追求健康公平的起点差异是绝对存在的。因此，笔者以为，健康权作为人得以生存和繁衍的基本****的属性决定了它并非一种宣示性的权利，不能仅仅赋予社会成员追求健康的机会，而应强调在结果上是否获得了相当的健康水平，因为这种机会在现今的社会经济发展水平之下往往会因健康起点的差异而成为空中楼阁。WHO和SIDA(瑞典国际发展合作结构)在1996年发布的倡议书《健康与卫生服务公平》中将健康公平界定为“健康福祉的分配以需要为导向，而不是取决于社会特权和收入差异”[20]，即倾向于从结果公平的视角来界定健康公平，而这恰好契合了经济法视域中的实质公平的内涵。因为“经济法上的公平，是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平，即实质公平”[21]，“经济法对公平的关怀更趋实质，将分配公平引入自身的价值体系，在认同分配差距所具有的经济意义上的合理性，更兼顾社会意义上的合理性，体现出法律不同于经济学的人文关怀特性。”[22]
　　 四、“普遍服务”理念的实现：经济法调整公共医疗卫生服务的路径
　　 2009年3月，《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》(以下简称《意见》)和国家《医药卫生体制改革近期重点实施方案(2009—2011年)》相继出台。前者提出深化医药卫生体制改革的总体目标：建立健全覆盖城乡居民的基本医疗卫生制度。后者提出重点抓好五项改革：一是加快推进基本医疗保障制度建设，二是初步建立国家基本药物制度，三是健全基层医疗卫生服务体系，四是促进基本公共卫生服务逐步均等化，五是推进公立医院改革试点。通过这些方面的改革提高基本医疗卫生服务的可及性，解决“看病难、看病贵”问题。上述文件的核心精神是要“把基本医疗卫生制度作为公共产品向全民提供，实现人人享有基本医疗卫生服务”，这是“普遍服务”理念在公共医疗卫生服务领域的集中体现，也是我国医疗卫生事业发展从理念到体制的重大变革。这一政策目标的实现需要借助法制建设的保障。根据前述我国公共医疗卫生服务领域中政府与市场双重失灵的特征，“普遍服务”理念的贯彻需要营造两个层面的制度环境：一是政府的主导(解决政府失灵问题)；二是市场的基础(解决市场失灵问题)。由此，经济法对其调整也应着眼于此，通过对现有法律资源的整合，适用、制定、修订或细化相关法律法规，构造保障公共医疗卫生服务领域实现“普遍服务”理念的法律规定体系。具体而言，包括但不限于下列法律制度

(一)解决政府失灵的法律制度
　　 1．卫生基本法
　　 党的十一届三中全会以后，我国卫生立法工作日益得到重视，相继制定和颁布《传染病防治法》、《母婴保健法》、《职业病防治法》等多部公共卫生法律，国务院先后制定和颁布《公共场所卫生管理条例》、《医疗事故处理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》等配套法规，卫生部也颁布了涉及传染病、食品、灾害医疗救援、职业危害事故预防等百余个部门规章，公共医疗卫生立法初具规模，但仍存在着卫生法制体系不完善、法律规范不统一等诸多问题，2003年上半年SARS的流行就充分暴露了这一点。因此，为系统、有效地推进新一轮医药卫生体制改革，首先应制定一部《卫生基本法》，统率公共医疗卫生法制体系。目前，已有不少国家或地区，如法国、芬兰、澳大利亚、肯尼亚等制定了卫生基本法[23]。我们应借鉴国外立法，在《卫生基本法》中确认政府、公共医疗卫生机构、公民等主体在预防、医疗、保健、康复、健康等活动领域中开展公共医疗卫生活动的方针、政策、基本原则，各类主体的基本权利义务规范等，为规范国家干预公共医疗卫生领域的行为，保障公民在公共医疗卫生领域的“普遍服务”权利获得、实现提供基本法律依据。
　　 2．财政法律制度
　　 如前所述，政府投入的缺失是造成公共医疗卫生领域现存问题的主要原因，而这又与我国财税体制直接相关。因此，应结合我国财政法律制度的改革和完善来解决政府投入问题。笔者以为，中央和地方政府都需要增加对卫生事业的投入，但更应强调中央政府的投入和调控作用；增加的投入既要投给供方，也要投给需方，供需兼顾。具体而言，可以从两方面着手：
　　 一是完善财政转移支付法律制度，确保投入公共医疗卫生领域的资金能落实到位。财政转移支付，就是财政资金在政府间的转移或流动，按照是否规定资金的用途，可以归结为两种基本形式：有条件转移支付(专项转移支付)和无条件转移支付(一般性转移支付)。根据1994年开始实行的分税制，地方公共医疗服务投入主要由各级地方财政支出，但因地区经济发展不平衡及财政预算约束乏力，一些地区特别是中西部经济落后地区公共医疗服务到位资金少之又少（以卫生事业费为例，地方财政承担95%以上，中央财政只负担2%～4%左右。而在各省的卫生支出中，省级财政一般承担不足15%，而市级、县级和乡镇财政分别承担了30%，50%和5%。在经济发展水平相对落后地区，许多县、乡财政只是“吃饭财政”，根本无力承担本地尤其是广大农民的卫生支出责任，进一步加大了城乡医疗卫生服务的不平等。(耿瑛，等．增加政府投入提高医药卫生服务的公平性和可及性[J]．中国卫生经济，2009，(3)：14．)）。因此，必须增加中央和省级政府对于公共医疗卫生事业的投入，而在现有分税制的体制下，这一目标主要通过一般转移支付和专项转移支付来实现。一般转移支付是实现政府间纵向和横向财力均衡与基本公共服务均等化的财政平衡手段，目前我国没有专门的转移支付法，实践中主要适用国务院《2002年一般性转移支付办法》。具体而言，应该尽快废止税收返还这种落后的转移支付方式，取消旧体制延续下来的上缴和补助，通过立法确定一般性转移支付的财政法律地位，从而将一般性转移支付常态化，并通过立法程序将资金来源、支付办法、资金用途等明确规定下来，以便于地方政府预测财政收入的进项。对于专项转移支付，应明确公共医疗卫生专项转移支付系法定的财政拨款的性质，完善拨款的标准和程序以及违反拨款义务的法律责任，通过程序约束和舆论监督，规范专项转移支付的运行。（2010年1月8日，******在主持中共中央政治局就世界主要国家财税体制和深化中国财税体制改革进行的第十八次集体学习时表示，要健全中央和地方财力与事权相匹配的财政体制，完善财政转移支付制度，加大一般性转移支付力度，规范专项转移支付，提高地方政府提供基本公共服务能力，加快建立县级基本财力保障机制，增强基层政府提供基本公共服务能力。([EB/OL][2010－03－10].http：//www．chinanews．com．cn/gn/news/2010/01－09/2063383．shtml．)）
　　 二是完善政府采购法律制度。根据《政府采购法》第2条的规定，政府采购是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，是政府遵循市场的基本原则最有效地满足社会公共需求的重要途径。世界卫生组织在2000年《卫生系统：改善和成效》的报告中提出了将战略性购买作为主要的改革策略[24]。欧洲一些国家也已经从卫生服务的中央集权管理模式转变成基于卫生服务提供与需求分离的购买模式。我国也已在部分地区开展购买公共医疗卫生服务的试点，并取得一定成效。可以预见，这一模式将成为政府投入资金和监管公共医疗卫生领域的常态机制。因此，笔者以为，应在《政府采购法》的基础上，制定《政府采购公共医疗服务细则》，具体规定(包括但不限于)：政府对公共医疗服务投入的责任；政府采购公共医疗服务产品的程序(如对公共医疗服务产品的采购主体、采购范围、采购程序、采购方式及管理等)；公共医疗卫生服务产品的范围和内容；采购绩效评价体系；监督管理机构及职责；法律责任等。
　　 3．医疗保障法律制度
　　 如前所述，我国现行医疗保障制度是以“城乡二元”社会分割为基础建立起来的，覆盖面非常狭窄。由于基本医疗保障制度是实现公共医疗卫生领域“普遍服务”的前提和基础，因此，笔者以为，应改变原来以“城乡二元社会”为基础分而治之的政策模式，进行统一立法，一方面可以节省立法资源，另一方面可以保证法律规定性的统一。具体而言，鉴于《社会保险法》已经出台，国务院可以制定《基本医疗保障条例》，确立“普遍服务”、“社会公平”的基本原则，确立建立城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗和城乡医疗救助共同组成基本医疗保障体系，分别覆盖城镇就业人口、城镇非就业人口、农村人口和城乡困难人群。此外，还应对基本医疗保险的对象、基本医疗保险基金的筹资模式、运营和监督、行政管理体制、医疗救助、不同对象基本医疗保险制度和城乡医疗救助制度之间的衔接等问题进行规定，从而充分体现“普遍服务”理念，实现“普遍服务”量与质的统一。
　　 (二)解决市场失灵的法律制度
　　 1．信息公开法律制度
　　 信息公开是指拥有信息优势的市场参与者或政府等其他信息拥有者向市场参与的相对方或社会公众公开其有关信息，以使市场参与者在信息相对完全化、对称化的前提下实施市场行为，促进市场公平竞争的一种制度安排[25]。鉴于公共医疗服务机构因专业性极强而拥有信息优势以及政府因公权力获取信息的成本较低的原因，笔者以为，可以通过国务院或卫生部制定《公共医疗卫生领域信息公开规则》，从公共医疗卫生机构和政府两方面规范信息提供的义务和责任：(1)赋予公共医疗机构信息说明的义务。该义务又可以划分为两个层面：一是向社会公开普适性信息，包括但不限于公共医疗卫生服务的种类及收费标准、医生和护士基本情况、常见病症的基本表征等等。二是向患者公开个别性信息，包括患者基本情况、主治医生和主管护士基本情况、病症表征、检查项目和结论、处方和医嘱、单项费用与总费用详细清单等项目，从而使隐蔽信息公开化以达到消除信息不对称负面影响、切实保护患者权益的目的[26]。(2)规定政府直接提供相关信息的责任，包括但不限于：公共医疗机构的分布及综合评价；公共卫生的服务项目内容；常见病、多发病的防治知识；每种医疗服务平均的实际耗费，并根据地区差异、工资水平差异和医院资质差异制定出医院的指导性收费标准；基本药物目录等。2009年8月，《国家基本药物目录(基层医疗卫生机构配备使用部分)》(2009版)、《关于建立国家基本药物制度的实施意见》、《国家基本药物目录管理办法(暂行)》同时发布，标志着我国建立国家基本药物制度工作正式实施。同年10月，卫生部又发布《国家基本公共卫生服务规范(2009年版)》。这些都是我国在公共医疗卫生领域践行信息公开的有益尝试。
　　 2．竞争规制法律制度
　　 竞争规制法律制度着眼于市场主体竞争行为的规制，消除破坏市场竞争机制正常运作的各类因素，保障市场主体在自由、公平的市场环境中开展竞争。针对我国公共医疗卫生服务领域存在的医疗资源过度集中导致各大医院实施限制竞争的行为，以及通过商业贿赂形成“医药共谋”等反竞争的问题，笔者以为，应积极运用经济法体系中的竞争规制法律来恢复医疗市场的正常竞争秩序并促使市场合理配置医疗资源、提高医疗资源总体利用率。就反不正当竞争法律制度而言，一方面应进一步完善以《反不正当竞争法》为主体的“禁止商业贿赂”的法律规定，严厉打击医药领域的商业贿赂行为，理顺药品价格形成机制，解决老百姓“看病贵”的问题；另一方面应进一步完善以《反不正当竞争法》、《广告法》为主体的“禁止引人误解的虚假宣传行为”的法律规定，规范医药领域的广告宣传行为。就反垄断法律制度而言，应尽快制定《反垄断法》的《实施细则》，增强可操作性，有效地规范医疗机构出现的垄断或限制竞争的行为。